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Comentario al volumen 2 de la Colección de Leyes Penales Especiales, Editorial Hammurabi, Dirección: Miguel Ángel Asturias
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Texto Completo
Comentario
al volumen 2 de
la Colección de Leyes Penales Especiales, Editorial Hammurabi,
Dirección:
Miguel Ángel Asturias
Por
Ignacio Rodríguez Varela
Los
autores de “Delitos Derivados de las
Relaciones de Familia”, de excelente edición por Hammurabi, han tenido
la
amabilidad de obsequiarme un ejemplar y permitirme el honor de comentar
su
trabajo.
Aunque
lo he conocido y tratado personalmente
recién en los últimos años, con mi incorporación a la Cámara del
Crimen, nos
hemos hecho amigos desde siempre con el Doctor Carlos A. Gonzalez
Aquilano,
colega en la Sala IV en tiempo que se me ha hecho corto para los
aprendizajes.
Lo mismo en el caso del Doctor Javier R. Pereyra de cuya vasta
experiencia y
reconocida capacidad jurídica puede nuestro tribunal seguir sacando
providencial provecho mientras llega su justa y merecida designación
como
magistrado.
Los
dos cuentan con una extensa trayectoria en
la Justicia Nacional y dictan clases de Derecho Penal desde hace
décadas, en el
comprometido estilo de los profesores a los que apasionan sus materias
y, más
aún, la contribución al perfeccionamiento intelectual y moral de sus
alumnos.
Preocupados
ambos por los vaivenes culturales,
políticos y sociales de nuestra Argentina, me consta que se han
mantenido
fieles al mandato de pintar y dar lustre a su barrio, insistiendo
tenazmente en
la reflexión profunda de los asuntos en los que les ha tocado
intervenir, sin
entretenerse en la selva nominalista de categorías formales, sino
manteniendo
siempre la mirada en las cosas y la fidelidad a la búsqueda incansable
de lo
justo.
II
Sin
necesidad de mayor preámbulo, debe decirse
que el libro ha supuesto el arduo trabajo que impone el estudio de las
figuras
que se burlan del afán de los juristas por mantenerse al cobijo de la última ratio del derecho penal. Pues sus
elementos normativos atraviesan todo el ordenamiento jurídico –“propio” que integra la sustancia de la
sociedad, que es el orden-, así como también sus causas primeras: el
hombre
mismo y su naturaleza, y la familia, como su primer amparo y
pertenencia.
Se
inicia con un introito en el que se advierte
sobre nuevas formas de familia, lo que se profundiza en el capítulo I,
titulado
“Orígenes de la Familia”, con las implicancias de realidades tales como
los
vientres subrogados y los vínculos ajenos a la tradicional concepción
del
matrimonio como la unión de un hombre y una mujer.
El
capítulo II inaugura, a su vez, la primera
parte del estudio dogmático de los autores, relacionada con la figura
del
“incumplimiento de los deberes de asistencia familiar” de la Ley
13:944.
Titulado “cuestiones preliminares”, contiene dos parágrafos, el primero
-Introducción- vuelve sobre los principios en materia de familia,
aunque en
perspectiva de las concretas formulaciones convencionales y su
incorporación al
derecho interno argentino. Incluye una reseña de las normas atinentes
de la
Convención de los derechos del niño, del Pacto de San José de Costa
Rica, las
Declaraciones americana y universal de los derechos humanos y los
pactos de
derechos civiles y políticos y económicos y sociales. También se
comentan las
previsiones fundamentales de la Convención sobre la violencia contra la
mujer y
la Convención específica vinculada a la asistencia alimentaria, único
de estos
ordenamientos que no se encuentra integrado al colectivo de
instrumentos elevados
al rango Constitucional en virtud de lo establecido en el 75, inciso 22
CN.
Se
advierte, a propósito de esa reseña, que las
convenciones parecen contradecir las novedades del introito pues se
refieren
siempre a la unión libre del hombre y la
mujer y destacan la realidad pre convencional y
constitucional de la
familia, como “elemento natural y
fundamental de la sociedad”; el pacto de DPYS, incluso, se
refiere a la
familia como “derecho natural y fundamental de la sociedad”.
El
parágrafo 2do contiene referencias al derecho
comparado, con una interesante e ilustrativa reseña de la legislación
del
asunto en Alemania, Paraguay, Brasil y Uruguay, destacando las
similitudes y
diferencias, así como la comunidad de fuentes en algunos casos, todo lo
cual
resulta útil por el usual aporte que estos estudios usualmente
significan como
herramienta hermenéutica.
El
tercer y último parágrafo del capítulo se
trata de una exploración del bien jurídico protegido por las figuras de
la Ley
13.944, que se inicia con las posturas de los jueces de la Cámara del
Crimen en
el conocido plenario Guersi -julio de 1981- donde la mayoría identificó
a la
familia como la institución a la que se destina primordialmente el
amparo, con
los matices que valoran los autores junto a los auxilios hermenéuticos
del
contexto histórico de la sanción de la ley y la expresión de motivos
del poder
ejecutivo. En paralelo, contrastan esa posición con la de las
corrientes
doctrinarias que otorgan entidad autónoma al deber de asistencia en el
orden
familiar o a la vocación alimentaria misma de su destinatario, lo que
subsistiría incluso en ausencia misma -o destrucción- de la familia,
con lo que
ésta no podría en tal criterio explicar la razón de justicia de la
norma. En
ese sentido destacan con acierto la contradicción entre la exposición
de
motivos y el articulado, que contempla beneficiarios que se
encontrarían al
margen del círculo familiar.
Merece
destacarse la postura doctrinaria según
la cual “el objeto o razón de ser del
deber de asistencia familiar deviene del
derecho natural”, en tanto “se
alienta a apoyar en el momento inicial de la vida de una persona, la
cual
necesita protección debido a la fragilidad y vulnerabilidad de la que
sufrimos
todos, por lo que el deber de asistencia familiar engloba o implica
proveer a
esa persona de todos los medios necesarios para que no solo pueda
subsistir en
esos primeros momentos de vida, sino que también pueda formarse como
persona y
llegado el momento oportuno asumir ese deber de asistencia familiar”.
Quizá
debiera completarse el concepto, adecuado a la educativo
o nutritio de la prole, a la que se refiere Santo Tomas
en la Summa Teológica[1],
con
la aceptación de que ello no solo implica proveer a las necesidades
materiales
o de mera instrucción, sino también a la “conducción
y promoción de la prole al estado perfecto del hombre en cuanto hombre,
que es
el estado de virtud” como lo explica magistralmente Millan
Puelles[2].
Los
autores se pronuncian, en postura amplia,
por aceptar la tutela de la integridad familiar, pero sin perder de
vista los
derechos de los destinatarios de la asistencia, en particular los niños
y las
personas más desvalidas, posición en auxilio de la cual citan los
deberes
generales del art. 658 del Código Civil y Comercial y las previsiones
antes
explicadas de la Convención de los Derechos del Niño. Esto a mi
entender exhibe
una técnica dogmática precisa, en tanto no pierde la debida perspectiva
integral del derecho, lo que permite más acertadas y justas reflexiones
en
torno a la antijuridicidad de los delitos, previniendonos de las
posturas
formales que prescinden de la sustancial subsidiariedad
del derecho penal, incluso bajo bandera de una concepción arbitraria -y
en
ocasiones ideologizada- del principio de la última
ratio.
Al
cabo de la reseña de las más destacadas
opiniones de renombrados juristas como Eusebio Gomez, Peco, Nuñez,
Donna,
Baigun y los principales fallos de nuestros tribunales, Gonzalez
Aquilano y
Pereyra toman posición y afirman que “en
síntesis, debemos definirnos por aceptar que el bien jurídico protegido
por la
Ley 13.944 es el amparo de las personas que conforman un núcleo
familiar o
cuasi familiar, como pueden serlo los diversos vínculos jurídicos que
establece
la ley civil incluyendo las relaciones tutelares, para así salvaguardar
los
derechos de quienes resultan acreedores a las prestaciones alimentarias
destinadas a la subsistencia y necesidades elementales y cuya
satisfacción
concierne a los responsables de dichos núcleos.” Postura esta
en la que
enseguida señalan especiales consideraciones al caso de los vínculos
por
adopción y de los guardadores, distinguiendo la situación de los
provisorios y
los que se encuentran a cargo de la guarda con fines de adopción.
El
capítulo III completa el estudio de la Ley
13.944, ocupándose con solvencia del comentario exegético de los
elementos de
sus tipos penales. Así, el parágrafo
4to -siguen una secuencia general en el libro, en paralelo a los
capítulos en
los que se divide la obra- inaugura las cuestiones atinentes a la
acción típica
prevista en la norma, a cuyo respecto los autores se pronuncian
categóricamente
por su condición de delito de peligro abstracto y omisión propia, lo
que
completa el parágrafo 5to con otras consideraciones sobre su
naturaleza, con un
especial contrapunto con una singular postura de la justicia de la
Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
Los
parágrafos siguientes, 6to, 7mo, contienen
las reflexiones en torno a la antijuridicidad y la culpabilidad,
mientras que
recién al cabo de tales cuestiones se abordan las usuales referencias a
los
sujetos, que se divide entre los sujetos activos en general, los
sujetos
activos y pasivos en particular en la figura del artículo 1ro de la Ley
y los
sujetos activos y pasivos en particular del supuesto del artículo 2do.
Seguidamente, la atención se traslada al tipo subjetivo, donde se
precisan las
especiales condiciones que exhibe el dolo en delitos de pura omisión
como el
analizado, para completar esta parte con una breve consideración a la
consumación
y la tentativa, en el marco de lo que es propio de los delitos de pura
omisión
y peligro abstracto, en los que, por otra parte, no es factible el
modelo del
art. 42 del Código Penal.
El
resto de los parágrafos contenidos en el
capítulo, se detienen con notable ánimo exhaustivo en las cuestiones
atinentes
al ejercicio y extinción de la acción penal en estos delitos, a la
pluralidad
delictiva y relación con otros delitos y a las penas previstas, así
como a los
asuntos eminentemente procesales de las cuestiones de competencia.
De
tal manera, merece destacarse que el trabajo,
además de ser completo, exhibe una técnica hermenéutica impecable, pues
se
preocupa especial y primordialmente de trasladar al estudio de estas
figuras en
particular los capítulos fundamentales de la teoría del delito,
animando así a
los que se acercan al libro con ánimo especulativo a reflexiones
substanciales.
En particular a los que han de recurrir a su consulta como herramienta
en los
afanes cotidianos del foro cualquiera sea su rol o condición de parte.
Se trata
del ejercicio práctico que Enrique Bacigalupo engloba en lo que
denomina función procesal o instrumental de
la teoría
del delito[3],
en tanto el adecuado conocimiento de las categorías lógico jurídicas,
sea en su
consideración general o en su aplicación a los delitos en particular,
habilita
un mejor y más justo empleo del sistema penal como herramienta para el
bien
común.
Análoga
estructura analítica exhibe el capítulo
IV dedicado al estudio de la figura de la insolvencia alimentaria
fraudulenta
(art. 2do bis de la Ley 13.944), incorporado en la reforma del régimen
del
incumplimiento de los deberes de asistencia familia por Ley 24.029,
sancionada
en diciembre de 1991 -señaló un error para la próxima edición pues se
indica el
año 2018-.
Merece
aquí proponerse que las cuestiones
relacionadas con la peculiar salvedad en cuanto a la justificación y la
culpabilidad del artículo 3ro de la Ley -parágrafo13-, así como las
acertadas
reflexiones sobre la autoría y participación del parágrafo 14, sean en
las
próximas ediciones trasladadas al capítulo anterior, o bien iniciar el
estudio
dogmático presentando los tres tipos penales, seguidos de los mismos
tramos
análisis cuya precisión hemos destacado, sin perjuicio de señalar,
cuando
corresponde, las particularidades que en relación a cada elemento
presenta la
insolvencia fraudulenta del art. 2do bis de la Ley. Por las mismas
razones,
similar sugerencia merecen, a mi entender, las cuestiones abordadas en
los
parágrafos 16 y el que le sigue que, aunque vuelve a ser señalado como
15
-página 103-, se trataría en realidad del 17, último del capítulo. En
el
primero se tratan las “Disposiciones comunes a todas las formas
establecidas
para el delito en los arts. 1, 2 y 2 bis acerca de la existencia de
otras
personas obligadas a prestar los medios indispensables para la
subsistencia” y,
en el restante, las “Previsiones acerca de la naturaleza de las
acciones
procesales para habilitar o ejercer particularmente la acción penal
conforme la
calidad del sujeto pasivo.”
III
La
segunda parte se introduce en el análisis de
la Ley 24.270 sobre el impedimento y obstrucción de contacto respecto
de los
hijos menores de edad con sus padres no convivientes.
Como
no podía quedar al margen de la aguda y
realista perspectiva de los autores, el estudio se inicia con un
enjundioso
introito que no esquiva el problema de la dispersión y la inflación de
las
leyes penales, entre cuyos malos frutos incluyen a la Ley en cuestión,
a cuyo
respecto no dudan en afirmar que, ya al tiempo de su sanción en 1993, “provocó la crítica de distintos autores
notables del derecho penal y del derecho de familia, quienes planteaban
desde
los diferentes puntos de vista, que la norma en cuestión profundizaría
los
conflictos en lugar de aportar soluciones pacificadoras a la
problemática
familiar. El transcurso del tiempo -veinte años- lo ha demostrado”.
Ello al
punto de merecer, en 2017, un proyecto para su derogación.
Las
críticas primordiales, aciertan en destacar
Gonzalez Aquilano y Pereyra, se vinculan con la distorsión provocada
con la
posibilidad de reproche a los padres por sustracción de menor, así como
las
mayores tensiones que la amenaza penal provoca en los “tironeos” a los
que son
sometidos los hijos en las familias en desintegración. Con mirada
profunda, y
en buena medida valiente ante las habituales claudicaciones frente a
las
posturas extremas, señalan el contexto propicio para maniobras cuasi
extorsivas
que provoca la invasión por el derecho penal de cuestiones ajenas a la
coacción
extraordinaria que lo caracteriza, lo que vinculan con situaciones
semejantes a
las que pueden dar lugar el aparente retorno en los últimos tiempos a
sistemas
de prueba tasada o pretendidos estándares especiales, en particular en
materia
de violencia familiar.
Relacionado
con la crítica anterior, el
parágrafo siguiente, número 19, analiza esta ley a la luz de las
problemáticas
que el impedimento de contacto parental exhibe desde la óptica del
derecho
privado. Reseñan allí mis queridos amigos lo que llaman cambios
de paradigmas que habría traído consigo la sanción del
Código Civil y Comercial, entre tales el reemplazo del concepto de patria potestad por el de responsabilidad
parental. Como lo
destacan los propios autores, la reforma no se limita a cuestiones
meramente
terminológicas, ni siquiera a la pretendida actualización de las normas
en aras
al perfeccionamiento de los modelos legales, sino que se reconoce un
afán de
reforma cultural, de sustitución del “ideario tradicional”. No
sorprende, en
estas cuestiones y muchas otras de la otrora cultura occidental,
fundamentalmente en materia de moral y costumbres, la preocupación por
el
reemplazo de las palabras, del lenguaje que es significante de la
realidad.
Ello al punto de confesarse en la exposición de motivos de la ley
26.944
-citada en la obra que aquí comentamos-, que “El lenguaje tiene un
fuerte valor
pedagógico y simbólico; por esta razón, se considera necesario
reemplazar la
expresión patria potestad por la de
responsabilidad parental,
denominación
que da cuenta de los cambios que se han producido en la relación entre
padres e
hijos. La palabra potestad, de
origen
latino, se conecta con el poder que evoca la
potestad del Derecho romano centrado en la idea de
dependencia absoluta del
niño en una estructura familiar jerárquica. Por el contrario, el
vocablo responsabilidad implica el
ejercicio de
una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un
conjunto de
facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el
interés
superior del niño o adolescente”.
Podría
preguntarse, independientemente del
subrayado de los deberes, cuyo acierto no merece mayores explicaciones,
cuáles
son esas necesidades que se
declaran
como causa eficiente de los cambios, cual la pedagogía
que pretende imponerse y cuáles los conceptos a los que
servirían los nuevos símbolos.
Es
probable que estas incertidumbres sean las
que conduzcan a los autores a advertir enseguida, como preámbulo al
estudio del
bien jurídico protegido por la norma, que “la
esencia de la familia perdura, así se disgregue, se distorsione, se la
quiera
desguazar como ocurre y ocurrió en ciertos regímenes totalitarios de la
antigüedad y también en otros más contemporáneos, se la reniegue, e
incluso se
vea disuelta por la propia voluntad de quienes la integran”.
A
continuación, en los parágrafos 20 y 21 y los
que integran el capítulo VI del libro
-números 22 a 24-, Gonzales Aquilano y Pereyra reflexionan
en torno a
los modelos de la Ley 24.270, valiéndose de una estructura lógica y un
método
similar al empleado en el caso de los tipos penales de la Ley 13.944,
completando el análisis del bien jurídico con la inclusión de un
apartado
especial en el que explora la interpretación auténtica a partir de la
exposición de motivos del proyecto presentado en el Senado. En los
títulos
siguientes se aborda separadamente la figura básica del impedimento
u obstrucción ilegal del contacto con los padres no
convivientes del artículo 1ro -parágrafo 22, que incluye
también el estudio
de la hipótesis calificada del niño menor de diez años o discapacitado-
y las
modalidades especiales del artículo 2do, relativo
a la mudanza sin autorización del menor con fines de obstrucción del
padre no
conviviente, y su supuesto agravado por traslado al exterior
-parágrafo
23-. A continuación, se desarrolla lo atinente al tipo objetivo y la
acción
típica, los sujetos, el tipo subjetivo, la consumación y la tentativa,
la
antijuridicidad, la culpabilidad y la competencia -territorial y en
razón de la
materia-.
Así
como se
observa nuevamente, lo que celebro, el tributo a la valía instrumental
de la
teoría del delito, los autores no esquivan la espinosa cuestión de la
aparente
superposición, similitud y contradicciones entre la hipótesis del
artículo 2do
de la ley y el delito -de acción pública- de sustracción de menores del
art.
146 del Código Penal -parágrafos 24 y 25-, tensiones estas sobre las
que habían
advertido al iniciar la 2da parte del libro, y en buena medida explican
la
escasa relevancia criminológica de las figuras de la Ley 24.270, como
puede apreciarse
con la siguiente comparación que me atrevo a incluir a partir del
último lustro
oficialmente registrado -2016 a 2020[4]-
entre las sentencias condenatorias dictadas por tales delitos y las
motivadas
en la aplicación de las de la Ley 13.944.
año |
Total
condenas Ley 24270 |
Total
condenas ley 13944 |
2016 |
10 |
72 |
2017 |
8 |
78 |
2018 |
12 |
85 |
2019 |
12 |
44 |
2020 |
9 |
72 |
Total
216/2022 |
52 |
351 |
El
análisis sistemático de la Ley 24.270 se
completa con el comentario a las cautelares del art. 3ro -parágrafo 26-
y una
atinada reflexión sobre las alternativas a la pena -parágrafo 27-, de
particular importancia en estas
dudosas invasiones por el derecho penal de ámbitos más propios de
institutos
iusprivatistas. Seguidamente se agrega una ampliación de las
consideraciones
vinculadas a la naturaleza de la acción penal y la relación con otras
figuras
-parágrafo 28, que en
próximas ediciones sería aconsejable trasladar a los títulos
anteriores- y una
aproximación a las vicisitudes prácticas que supusieron, para las
problemáticas
que subyacen a estas previsiones legales, las extraordinarias
circunstancias de
la emergencia sanitaria mundial por la irrupción del virus COVID-19
-parágrafo
29-.
Tal
la somera reseña de esta excelente labor
jurídica, que merece más profundos y sabios comentarios, nuestros
autores
rematan el libro con una muy útil selección de jurisprudencia y una
nutrida
referencia bibliográfica en la que pueden abrevar los estudiantes y
profesionales que pretendan profundizar el conocimiento de las leyes
penales
13.944 y 24.270.
Solo
he de agregar, en línea con las inquietudes
y preocupaciones manifestadas por Carlos Gonzalez Aquilano y Javier
Pereyra,
derivadas del ánimo de justicia y servicio público que los guía y he
tenido
sobrada oportunidad de comprobar, que estas figuras exponen las
miserias e
impotencias del derecho penal cuando es llamado a sustituir o remediar
la falta
de vigencia del orden jurídico ordinario o de derecho común. A riesgo
de
decepcionar a una multitud apasionados por nuestra disciplina, debe
recordarse
que la abrumadora mayoría de las relaciones jurídicas no se encuentran
alcanzadas por los enunciados de delitos y la previsión de penas ni
deberían
vincularse a los cotidianos aconteceres de las cortes criminales.
Incluso, la
mayor parte de las políticas y acciones posibles en materia de
protección de
los niños y las personas desamparadas, no encuentra en los preceptos
comunes de
la ley humano-positiva más que una ordenación o señalamiento general;
se trata
de una infinidad de recursos que habitan los amplísimos espacios
intermedios
donde la analogía no ha sido maldecida y reina soberana la virtud de la
prudencia.
Más
valdría a nuestra Patria poner fin al
desorden que multiplica la marginalidad y perpetúa el sometimiento de
millones
de argentinos a la demagogia estatal, desandar las pulsiones de
desintegración
de las familias y aniquilación de los niños por nacer, remediar las
inconsistencias de las normas tutelares y fortalecer los organismos
auxiliares
en muchos casos sumidos en prejuicios ideológicos estériles, además de
dotar al
reaseguro natural de los tribunales civiles de auténtica capacidad para
hacerse
cargo en subsidio de todos los problemas e injusticias que no sean
capaces de
asumir y resolver los padres y sus comunidades.
Mientras
tanto, bien vale la luminosa
contribución de los Profesores Carlos A. Gonzalez Aquilano y Javier R.
Pereyra
-y sus generosos editores-, a la comprensión y justo empleo de estas
leyes
penales especiales.
IRV.
Septiembre 2022.
[1] Millán
Puelles, Antonio, “La
Educación de la
personalidad humana”. RIALP, 2da edición Madrid 1963, página 17.
[2]
Obra citada, página 27.
[3]
Bacigalupo, Enrique “Lineamientos de la Teoría del Delito”,
Hammurabi, Buenos Aires 1994, página 5.
[4]
Publicaciones del Registro Nacional de Reincidencia, disponibles
en https://www.argentina.gob.ar/justicia/reincidencia/estadisticas
-último acceso 30 de septiembre de 2022-
Citar: elDial.com - CC7867
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